1. La decisión que toma la ciudadanía en una consulta popular es vinculante y obligatoria. La ley establece de forma clara que si la votación en la consulta supera el umbral (un tercio del censo) la decisión que obtenga la mitad más uno de los votos válidos debe respetarse y materializarse. Si se cumple con esos requisitos, el Concejo Municipal está obligado está obligado a tomar las medidas que se requieren para hacer efectiva la decisión del pueblo. 

Entonces, si el pueblo se manifiesta en contra de las actividades mineras, el Concejo Municipal (y en última instancia el alcalde) está obligado a tomar las medidas necesarias para prohibir la minería. 

2. La sentencia del 7 de diciembre del Consejo de Estado (que Anglogold ha mencionado repetidas veces durante esta semana) corresponde al fallo de primera instancia de una tutela en la cual se alegaba que la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima que declaró constitucional la consulta sobre minería propuesta por el Alcalde de Ibagué vulneraba el derecho al trabajo, a la igualdad y al debido proceso de los demandantes. No obstante, en la sentencia únicamente se analizó si la pregunta que fue declarada constitucional por el Tribunal vulneraba el derecho a la libertad de elección de los demandantes. 

3. El alcance de la consulta popular no fue uno de los argumentos de los demandantes, ni parte de la argumentación que llevó a amparar el derecho a la libertad de elección. Fue un tema que, sin ser invocado por ninguna de la partes, el Consejo de Estado decidió incluir en la parte de motivación de la sentencia. 

4. No obstante, la discusión sobre el alcance de la consulta y el tema de los derechos de quienes tienen proyectos en curso, no tiene relación alguna con la decisión final que se toma en la sentencia. En otras palabras, la decisión final (amparar el derecho) está motivada por las consideraciones que hace el Consejo de Estado en torno a la pregunta y la sección que habla sobre el alcance de la consulta no tiene incidencia en la decisión final. 

5. En esa medida, la sección que habla sobre el alcance de la consulta y la forma en que puede a llegar a afectar los proyectos en curso, constituye obiter dicta. Este concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario” (Sentencia T-292 de 2006). 

6. El obiter dicta se diferencia de la ratio decidendi porque no es vinculante. La ratio decidendi son aquellos argumentos utilizados por el juez que constituyen la base de la decisión final. Esta decisión (también conocida como decisium) y la ratio decidendi son vinculantes, y son fuente de derecho. Sin embargo, el obiter dicta o “lo que se dice de paso”3 no es vinculante y por ende no es una fuente de derecho .

7. En ese sentido, por un lado, no puede utilizarse esa sección de la jurisprudencia como si fuese una fuente reconocida de derecho, y como si la sentencia estuviera resolviendo sobre un asunto relacionado con los proyectos en curso. 

8. Por otro lado, también debe recordarse que esta es una sentencia de primera instancia, que fue impugnada por las partes. En la sentencia de segunda instancia, que correspondió a la sección Quinta del Consejo de Estado, no se hizo mención alguna al tema del alcance de la consulta ni sobre su impacto sobre los proyecto en curso. 

9. Finalmente, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido de forma clara que ni los contratos de concesión minera ni las licencias ambientales constituyen derechos adquiridos. El contrato de concesión o la licencia ambiental, son situaciones jurídicas que emanan del derecho público, y se ha entendido que estas situaciones “son susceptibles de modificaciones en el futuro y aun de ser extinguidas por obra de la voluntad legislativa en aras del interés supremo de la colectividad y de sus necesidades inmanentes de progreso y equilibrio social”. En esa medida, en esos casos especiales, la noción de derecho adquirido se diluye. 

10. La Corte Constitucional se ha pronunciado específicamente sobre los títulos mineros al establecer lo siguiente: “el contrato de concesión no le otorga al concesionario particular la titularidad sobre los bienes del subsuelo, que siguen siendo de propiedad estatal. La obligación del Estado para con el concesionario se circunscribe a la entrega de una participación en la explotación del bien. Por lo tanto, la sola existencia de un contrato de concesión no impide al Estado limitar, condicionar o prohibir la actividad objeto de la concesión, cuando con ello se pretenda proteger un bien jurídico de mayor importancia constitucional.” (negrilla y subrayado fuera del texto). E igualmente ha dicho que el derecho al medio ambiente sano debe prevalecer sobre cualquier derecho o expectativa económica que tengan los particulares. 

11. Específicamente frente a las licencias ambientales, el Consejo de Estado ha dicho que estas no constituyen derechos adquiridos pues “los actos administrativos que confieren permisos, licencias, autorizaciones y similares, son actos provisionales, subordinados al interés público y, por lo tanto, a los cambios que se presenten en el ordenamiento jurídico respectivo.”7 La Corte, por su parte, ha dicho que “el hecho de que el Estado haya otorgado una licencia ambiental para llevar a cabo una actividad extractiva no es óbice para que el mismo Estado prohíba la realización de tal actividad, con posterioridad a su expedición”. 

12. En síntesis, no es válido afirmar, con base en una argumentación que nada tiene que ver con la decisión final de una sentencia de tutela, que los proyectos mineros que están en curso no se podrían ver afectados por una consulta popular cuya finalidad es la protección del medio ambiente.